АННА КРАЕВА-ведущий юрист ООО «Хедман Партнерс» (Екатеринбург), специалист по корпоративному и договорному праву, внешнеэкономической деятельности.
МАРИЯ БЕЛЕЦКАЯ-юрист адвокатского бюро Hedman Partners (Хельсинки, Финляндия), специалист по российскому законодательству.
На волне мирового экономического кризиса после заседания стран G20 (Большой двадцатки) Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) опубликовала списки, разделив страны по принципу информационной открытости в сфере налогообложения и активности в борьбе против финансовых махинаций. Теперь руководство ОЭСР уверено, что эра «налоговых убежищ» закончилась и позиция «налоговых гаваней» в вопросах информационного сотрудничества и соблюдения банковской и налоговой тайны вскоре изменится. Это событие вызвало неоднозначную оценку как среди руководства государств, попавших в «позорные» списки, так и среди экспертов, которые по-различному оценивают влияние этого события на развитие мировой экономики в целом и изменение в структуре российского бизнеса.
«Белый» список составляют страны, неукоснительно выполняющие рекомендации ОЭСР и международные договоренности. Интересно, что Россия оказалась именно в «белом» списке, наряду с Кипром, Барбадосом, ОАЭ, Ирландией, о. Мэн, о. Джерси, Мальтой, Маврикием, Сейшелами и др.
К «черному» списку ОЭСР отнесло страны, не подписавшие соглашения об обмене налоговой информацией и не принимающие мер в международной борьбе с налоговыми преступлениями: Коста-Рика, Малайзия, Филиппины и Уругвай. Эти страны незамедлительно обязались раскрывать налоговую информацию, но еще не привели в соответствие национальное законодательство.
В «серый» были отнесены 36 государств, формально присоединившихся к соглашениям о раскрытии информации, но не выполняющих их, по мнению ОЭСР: Андорра, Багамы, Бахрейн, Белиз, Бермуды, Британские Виргинские о-ва, Каймановы о-ва, Доминика, Гибралтар, Гренада, Либерия, Лихтенштейн, Маршалловы о-ва, Монако и др. К ним также отнесли: Австрию, Бельгию, Люксембург, Сингапур, Швейцарию, Бруней, Чили, Гватемалу, руководство которых уже выразило бурный протест.
К примеру, Швейцария, являющаяся одной из весьма востребованных юрисдикций для регистрации российских компаний, уже ввела порядок, по которому швейцарские банки обязаны предоставлять информацию и по делам налогового мошенничества, и при уклонении от уплаты налогов. Швейцария также начала процесс пересмотра двухсторонних соглашений о двойном налогообложении. С готовностью к нему уже подключилось 12 стран, среди которых и Россия.
При этом ряд стран остались без внимания ОЭСР: Куба, Венесуэла, Египет, Израиль и др.
Следует также отметить, что в России с 01.01.2008 официально действует свой «черный» Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (оффшорные зоны), утвержденный Приказом Минфина РФ от 13.11.2007 №108н (ред. от 02.02.2009). В него входят 42 юрисдикции, и сам список весьма значительно отличается от преференций ОЭСР, включая, в частности: Кипр, Маврикий, Мальту, о-ва Мэн и Джерси, ОАЭ, Сейшелы и др. Но в нем не упоминаются государства из «черного» списка ОЭСР и большинство государств из «серого» списка ОЭСР.
Наиболее популярными юрисдикциями для регистрации холдинговых компаний у российского бизнеса считаются: Кипр, Британские Виргинские о-ва, Панама, Сейшелы, Коста-Рика, Бермуды, а также Швейцария, Нидерланды, Дания, о-ва Карибского бассейна, Багамы и др. По данным из различных медиа-источников большинство крупнейших российских компаний имеют структуры, зарегистрированные на Кипре с целью оптимизации налогообложения и защиты от рейдерства. Около 90% сделок на бирже РТС проходит через кипрские компании.
Минфин РФ уже официально сообщил, что намерен пересмотреть большинство соглашений об избежании двойного налогообложения, заключенных Россией, с целью пресечения ухода российских компаний от налогообложения. Кроме Швейцарии начаты переговоры о модификации соглашений с Люксембургом, Австрией и Мальтой.
В рамках реализации плана Правительства РФ по минимизации возможностей «налогового планирования» 16.04.2009 в Никосии был подписан Протокол к Соглашению между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» (далее - Соглашение).
Разумеется, для вступления Протокола в силу должна быть применена процедура, установленная Законом от 15.07.1995 №101-ФЗ (ред. от 01.12.2007) «О международных договорах РФ»: документ должен быть одобрен Правительством РФ, а затем ратифицирован в форме Федерального закона. Протокол также должен быть ратифицирован законом Кипра.
Не стоит также забывать, что между ФСФР РФ и Комиссией по ценным бумагам и биржевой деятельности Кипра (CySEK) 19.11.2008 уже был подписан Меморандум о взаимопомощи, согласно которому данные органы договорились на добровольных началах производить обмен информацией в рамках их компетенции с целью контроля за соблюдением национального законодательства о рынке ценных бумаг, за раскрытием информации на этом рынке, для контроля трансграничных операций, выявления незаконной деятельности и др.
Компаниям, имеющим бизнес-структуры на Кипре необходимо подготовиться к тому, что контролирующие государственные органы России и Кипра обязуются осуществлять обмен любой конфиденциальной информацией, имеющей значение для применения внутреннего законодательства, не зависимо от источника такой информации, а в применении режима налогообложения, устанавливаемого Соглашением, может быть отказано резиденту одного из государств, если единственной целью его создания было получение налоговых преимуществ.
Итак, какие принципиальные изменения вносит указанный Протокол в Соглашение и как эксперты оценивают их возможное влияние.
Статья 5 Соглашения «Постоянное представительство» дополнена новым пунктом 4, согласно которому деятельностью через таковое признается активная предпринимательская деятельность физического лица (представителя) или нескольких физических лиц, находящихся на территории РФ 183 дня и более в совокупности в течение 12 месяцев, оказывающих услуги на территории РФ компании, которая зарегистрирована на Кипре, если более 50% общих доходов такой компании в течение этого периода получены в результате деятельности данных лиц либо услуги оказаны в рамках одного и того же, либо нескольких связанных проектов. Аналогичное положение применяется и к деятельности представителя российской компании на территории Кипра.
Данная норма в полной мере отражает смысл п. 9 ст. 306 Налогового Кодекса РФ (НК РФ), согласно которому иностранная организация рассматривается как имеющая постоянное представительство на территории РФ, если она осуществляет деятельность по реализации товаров, работ и услуг через лицо, которое на основании договорных отношений с ней (доверенности) представляет ее интересы в РФ, действует на территории РФ, в том числе имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от ее имени, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации.
Различие активной предпринимательской деятельности и подготовительных (вспомогательных) мероприятий также дается в п.п. 2 и 4 ст. 306 НК РФ, а также в п.п. 2 - 4 Соглашения.
Важное значение, особенно для девелоперского бизнеса, представляет дополнение статьи 6 Соглашения пунктом 5, согласно которому доходы, получаемые резидентом одного государства от фондов взаимного участия (инвестиционных фондов), инвестирующих исключительно в недвижимое имущество в другом государстве, могут подлежать налогообложению в таком другом государстве.
Значимо и изменение статьи 13 Соглашения в соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ: доходы, полученные резидентом Кипра, от реализации акций (долей в уставном капитале) организации, более 50 % активов которой состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории России, могут подлежать налогообложению в России (аналогичные положения для Кипра). При этом доходы от реализации акций, обращающихся на фондовых биржах, акций (долей) при реорганизации не признаются доходами от источников на территории такого другого государства.
Примечательно, что данный неблагоприятный режим не применяется к доходам от реализации акций, полученным пенсионным фондом или Правительством Договаривающегося государства.
Данная статья может вступить в силу не ранее 2014 года. Однако уже сейчас эксперты начинают говорить о возможной переквалификации мнимых сделок по инициативе налоговых органов в РФ при, безусловно, сложном формировании доказательственной базы, особенно при участии в схемах компаний, зарегистрированных в оффшорных юрисдикциях.
Пункт 1 статьи 25 Соглашения в новой редакции увеличивает срок для предъявления требований в компетентные органы лицом, признаваемым резидентом одного из Договаривающихся государств, к налогообложению которого в нарушение его прав не применяются положения Соглашения с двух до трех лет с момента первого уведомления о таком нарушении.
Наибольшее количество опасений вызывают изменения статьи 26 Соглашения «Обмен информацией». Теперь компетентные органы обоих государств обязуются обмениваться любой конфиденциальной информацией, которая может считаться существенной для налогообложения в соответствии с Соглашением и внутренним налоговым законодательством.
Перечень запрашиваемой информации не является исчерпывающим. Запрашивать информацию могут суды и административные органы, которые занимаются начислением или взиманием налогов (органы ФНС), принудительным взысканием (Служба судебных приставов), уголовным преследованием (органы внутренних дел), надзором за такой деятельностью (Прокуратура). Полагаем, что перечень компетентных органов будет толковаться расширительно.
В предоставлении запрошенной информации не может быть отказано по причине, что ее держателем является банк, иной финансовый институт, номинальное лицо (директор, акционер), агент или доверительный управляющий, либо предоставление такой информации касается имущественных интересов иных лиц. Следует иметь в виду, что уведомление организаций, в отношении которых запрашивается и предоставляется информация, не предусматривается.
Однако, важно знать, что в августе 2008 года в закон Республики Кипр (Cap. 4 of 1978) «Об исчислении и сборе налога» были внесены изменения в соответствии со статьей 26 Модельной конвенции ОЭСР «Об избежании двойного налогообложения на доходы и капитал» в положения о выдаче налоговой информации, согласно которым налоговые органы Кипра вправе запрашивать любые регистры бухгалтерскую, финансовую и иную документацию, иную информацию, находящиеся во владении, под контролем, в распоряжении или относящиеся к компетенции любого лица. Они могут запрашивать информацию в отношении любых лиц, включая те компании и товарищества (партнерства), которые были ликвидированы и исключены из Реестра компаний Кипра.
При этом налоговые органы Кипра вправе не предоставлять информацию при отсутствии взаимности с запрашивающим государством. Они могут осуществлять запрос информации только после получения письменного согласия от Генерального прокурора Кипра. Кипр не отменял норм национального законодательства о соблюдении адвокатской тайны, что позволяет адвокатам не свидетельствовать против своих клиентов.
Предоставляя информацию по запросу, налоговые органы Кипра вправе потребовать от запрашивающего государства предоставить:
- Информацию, идентифицирующую лицо, находящееся под следствием;
- Описание запрашиваемой информации, пожелания к ее содержанию и способу получения;
- Описание оснований для предположения, что запрашиваемая информация имеется у налоговых органов Кипра или лица, находящегося в юрисдикции Кипра;
- Имя и адрес любого лица, которое может располагать запрашиваемой информацией;
- Заявление о том, что получение такой информации предусмотрено законодательством и административными полномочиями органа запрашивающего государства;
- Заявление о том, что запрашивающее государство исчерпало все доступные меры в его юрисдикции для получения запрашиваемой информации.
В самом Соглашении также предусматривается возможность отказа в предоставлении информации, которая раскрывала бы торговую, деловую, промышленную, предпринимательскую, профессиональную тайну, торговый процесс или предоставление которой противоречит публичному порядку (подп. «с» п. 3 ст. 26 Соглашения).
Кроме того, по сообщениям зарубежной прессы, Кипр ожидает, что Россия модифицирует аналогичным образом налоговые соглашения с 60 другими государствами.
Новая редакции статьи 27 Соглашения «Помощь в сборе налогов» вводит понятие налогового требования, как суммы любого налога, подлежащего уплате в государстве, направляющем такое требование, в совокупности с процентами, штрафами, расходами и сборами, относящимися к нему. При этом статья обязывает компетентные государственные органы Кипра осуществлять взыскание, налагать обеспечительные меры на имущество в целях исполнения взыскания по налоговым требованиям, направленным из России, которые имеют форму судебного решения и подлежат принудительному взысканию, а также не противоречат Соглашению. Данному налоговому требованию не дается преимущества перед другими требованиями к компании. Споры в отношении такого требования могут быть рассмотрены только в судах государства, от которого требование исходит.
Новелла Соглашения-статья 29 «Ограничение преимуществ»-устанавливает, что компания одного государства не имеет права на налогообложение в соответствие с Соглашением, если основной целью создания такой компании является получение налоговых преимуществ по Соглашению, которые не могут быть получены другим способом.
Интерес также представляют пункт 4, которым дополняется статья 4 Соглашения «Резидент», и новая редакция пункта 4 статьи 25 Соглашения «Взаимосогласительная процедура», согласно которым при возникновении противоречий или неопределенности в толковании норм Соглашения контролирующие органы государств образуют совместные комиссии для их разрешения. При этом механизм формирования и работы совершенно неясен.
После подписания данного Протокола многие компании заявили о намерении закрыть свои структуры на Кипре, перевести их в оффшорные зоны и иные юрисдикции и т.п. Однако, многие оффшоры уже находятся «под прицелом» налоговых органов, а работа по созданию новых структур требует инвестиций и времени. Кроме того, именно на Кипре остается одна из самых низких ставок корпоративного налога в Европе (10%, для сравнения в РФ ? 20%), а исключение Кипра из «черного» списка Минфина РФ позволит применять ставку налога 0% при выплате дивидендов с Кипра в пользу российской компании, при условии соблюдения требований пункта 3 статьи 284 НК РФ (ред. от 22.07.2008). Кроме того, согласно п. 22 ст. 8 «Освобождения» Закона Республики Кипр от 15.07.2002 № 118(I)/2002 «О подоходном налоге» доходы от реализации ценных бумаг освобождены от налогообложения. А в декабре 2008 года служба госдоходов Республики Кипр выпустила информационное письмо от 17.12.2008 года № 2008/13, содержащее расширенный перечень «ценных бумаг» для целей налогообложения дохода юрлиц, куда были включены, в частности, доходы от долевого участия в компаниях (доли в ООО), паи в инвестиционных фондах и пр.
Таким образом, до принятия каких-либо реструктуризационных решений необходимо трезво оценить существующую структуру своего бизнеса с участием Кипра и оффшоров.
Необходимо понимать, что занятие нелегальной деятельностью рано или поздно становится достоянием контролирующих органов, поскольку мировая тенденция следует в направлении постепенного раскрытия информации и правовой взаимопомощи.
Процедуры, предусмотренные новым Протоколом, еще не вступили в силу, система государственных органов еще не подготовлена к реализации таких мероприятий, сам механизм которых будет складываться на протяжении долгого времени.
Во всех юрисдикциях имеются те или иные ограничения на предоставление различной информации по соображениям публичного порядка, а также существуют административные процедуры, реализация которых происходит в сложных бюрократических аппаратах и т.п. Организациям, осуществляющим бизнес в иностранных юрисдикциях, нужно уделить пристальное внимание грамотному формированию коммерчески и юридически обоснованных холдинговых бизнес-структур и диверсификации бизнес-активности, соблюдению налогового и корпоративного законодательства, использовать инновационные решения и технологии управления компаниями.
Для этого необходимо провести due diligence уже существующих структур, а также планируемых проектов, риск-менеджмент и оптимизировать структуры и управление ими с учетом грядущих правовых реалий.
Анна Краева, Мария Белецкая-Hedman Partners
